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宝鸡律师就实际施工人对外从事商事行为风险分析

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发表于 2017-2-19 23:23:37 | 显示全部楼层 |阅读模式
  宝鸡律师穆小伟结合司法实践,以企业内部管理为视角,与大家共同探讨,如果通过日常管理达到风险控制的目的。

    1、拒绝挂靠、违法分包、转包等经营方式

    这是www.baojilvshi.com法律所要求的,也是规避风险最有效的方法。但在实践中,此类现象尚难根除。

    2、加强内部承包协议约定

    加强内部承包协议约定可尽量控制挂靠人,但仅靠此法作用不大,还需结合多种手段进行。

    (1)交付保证金,待保修期结束后退还保证金。

    (2)保修期结束后支付剩余款项,并出具对外无债务承诺书。一旦发现有债务,企业可根据承诺书追究其责任,以免在项目结束、款项结算结束后有材料商等债务人要求施工企业承担责任。

    (3)可在内部承包协议中约定,遇到特殊情况时,施工企业可接管项目,但因本项目及因此造成的损失仍由承包人承担。

    (4)约定项目部印章只能用于本项目对发包方的函件、工程量签证和工程资料,工程竣工1个月内必须将项目部印章交还,以便在纠纷发生时证明相对人在与实际施工人签订合同时并非善意无过失。

    3、加强挂靠项目的施工合同评审,存在重大风险的项目不予挂靠

    对无论是自己承接,还是挂靠的项目都要进行评审,对可能引发亏损、无力垫资、工程款难以收回等风险较大的项目,不予挂靠。对此,我举一例“全垫资挂靠项目”的案例。

    某施工企业与某厂房建设单位签订施工合同一份,由施工企业(实际由挂靠人实施)承接一期厂房的土建、安装工程,合同价款918万元,总价包干。付款方式为:签约时支付人民币50万元,结构封顶后支付合同价款的10%,即91.8万元。施工中建设单位仅支付50万元,此后未支付任何工程款,施工企业通过借款方式筹集资金,工程最终结算价款为人民币1328万元。

    此后,施工企业提起诉讼,要求建设单位支付拖欠工程款人民币1278万元及相应利息。建设单位则提起反诉,要求施工企业赔偿漏做工程量损失182万元,赔偿未按图施工造成的损失241万元,赔偿租金损失暂定288万元。

    法院按司法审价结果,判决被告支付原告工程款及相应利息,驳回建设单位的反诉请求。建设单位提出上诉,高院予以调解,调解书载明:建设单位采用抵押贷款方式借到款后偿还工程款。但贷款却一直下不来,即使施工企业帮忙联系了银行,建设单位仍故意不办理,阻止偿还条件成就。

    施工企业就此向我咨询,我告知应立即申请执行,并告知法院被执行人阻止条件成就,应视为条件已成就。后法院受理执行。但建设单位已将一期厂房办理了抵押贷款1400万元,并携款潜逃。银行将一期厂房拍卖受偿,施工企业获得剩余款项仅500万元,累计获得工程款仅550万元,尚有700多万无法收回,但材料供应商、分包单位、出租人都起诉施工企业要求其承担责任。因挂靠人其他项目也经营失败,至今未能追偿成功。

    本案中,建设单位注册资本仅为50万元;土地出让金也由当地政府招商时借款300万元方式支付,土地证原件还押在当地政府下属的实业公司;建设单位法定代表人在业内信用较差,有恶意拖欠、讨债的前科。

    可见,本案建设单位既无资金实力,信用也差,如施工企业事前稍加留意,不难评估出此项目中存在的巨大风险,此时,应不同意挂靠,以规避风险。
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