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宝鸡律师事务所关于房地产开发资质制度的制度价值法律分析

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发表于 2017-2-19 23:26:47 | 显示全部楼层 |阅读模式
宝鸡律师关于房地产开发资质制度的制度价值法律www.baojilvshi.com分析

一、房地产开发资质制度,是依据国务院 《城市房地产开发经营管理条例》确立的,该条例第五条规定:“设立房地产开发企业,除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外,还应当具备下列条 件:(一)有100万元以上的注册资本;(二)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员。 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况,对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”这是行政法规针对房地 产行业所设定的特殊的市场准入资格,实质上是一种行政许可。《城市房地产开发经营管理条例》颁布于1998年,那么在《行政许可法》实施后,该条例是否符 合《行政许可法》的规定呢?《行政许可法》第十二条规定了可以设立行政许可的领域,该条第三项规定:“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需 要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。早在1994年颁布的《城市房地产管理法》中,对开办房地产经营企业的条件就做过规定, 该法第二十九条规定房地产开发企业必须具备五项条件,除符合一般企业设立的条件外,还必须具备足够的专业技术人员以及法律、行政法规规定的其他条件。从上 述规定可以看出,《城市房地产管理法》已经对房地产开发企业的准入资格作出了限制,尤其是授权行政法规作出进一步的规定,可以说,房地产企业开发资质制度 来源于《城市房地产管理法》。综上,房地产开发资质制度是一种市场准入制度,是一种行政许可,该许可事项符合我国法律的规定。

二、再从公共利益的角度分析实行房地产市场准入的制度价值。房地产行业是一个涉及公共利益和公共安全的行业,关于房地产行业与公共利益密切相关的命题是不应当存在争议的。房地产 的公共利益性体现在:第一,房地产开发建设必须符合城市规划,城市规划体现的是一种整体利益安排;第二,房地产开发企业的产品直接与公众的身体健康、生命 安全相联系,建筑产品是供人居住或工作的,这种产品是否合格当然与生产者的技术条件、技术水准密切相关。国家在关乎人体健康、生命安全的领域实行市场准入 制度是较为普遍的现象。为保障建筑产品符合社会公共利益和公共安全的需要,我国颁布了包括《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》、《建设工程 质量管理条例》等法律法规,形成了包括有关的行政机关、房地产开发企业、工程设计单位、建设监理单位、施工单位等在内的对建筑产品的公共利益性和安全性负 有责任的主体,但每一类主体的责任范围是不同的,法律也不可能将保障建筑产品公共利益性和安全性的义务强加给某一类主体。而在各类负担义务的主体中,房地 产开发企业所担负的保障建筑产品公共利益性和安全性的义务是不可替代的。建筑产品的生产周期长、环节众多,在项目的立项、获取土地、与城市规划的协调过程 中,在工程的勘察、设计、施工、竣工验收等阶段,房地产企业是一系列过程的组织者、指挥者和协调人,是保障建筑产品质量第一道防线,也是最终向建筑产品的 购买方承担责任的主体。在国家看来,将生产产品的任务交给一个有经验、有技能的人进行管理总比交给那些没有经验和技能的人管理更能保证产品的质量。由于房 地产开发企业在房地产开发过程中的地位以及建筑产品的公共利益性和安全性,设定房地产开发行业的准入资格是必要的。这种准入资格在目前体现为房地产开发企 业的资质。

不容否认的是,一段时间以来,房地产开发市场的秩序比较混乱。“无资质开发”、“借用他人资质开发”的情况时有发生。所谓无证开发,是 指不具备房地产开发资质而开发房地产的行为,“借用他人资质开发”是指以具备房地产开发资质的企业的名义开发房地产,被借用资质的企业在开发过程中不参与 任何建设管理的行为。“借用他人资质开发”实质是以合法的形式掩盖了非法的目的,是在外表上披上了一件合法的外衣。“无资质开发”和“借用他人资质开 发”,这两种行为都表现为无资质的开发人自主地、独立地进行房地产项目管理、建设和经营,从这一角度来讲,“借用他人资质开发”和“无资质开发”无异,本 质上都是无资质开发。“借用他人资质开发”和“无资质开发”都对社会公共利益造成了危害。在实践中,大量的不合格的建筑产品都是由于无资质开发引起的。当 然,相反的情况也是存在,有些“无资质开发”的建筑产品经过验收也是合格的,但这并不意味着“无资质开发”行为是合法的,更不能因此而否定房地产开发资质 制度,正如同闯红灯虽没有发生交通事故也应当接受处罚一样。

房地产开发资质制度也被最高人民法院所肯定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用 权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定,当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效,最高人民法院将房地产开发资质作为判断合 作合同是否有效的一个条件,实质是肯定了房地产开发资质制度的基本价值。

   三、房地产开发资质制度与合同自由的关系

市场经济是契约经 济,契约自由原则被奉为神圣。在近、现代,“契约自由原则”均被各国以社会公共利益原则为由加以限制。在现代市场经济中,竞争的基本前提是主体的平等和自 由,国家的基本职能是保障各个经济主体平等地、自由地从事竞争。但市场经济的缺陷也是与生俱来的,最突出的表现就是市场经济体制无法克服个体营利性和公共 利益性之间的矛盾。经营者为追究利益最大化,可能不惜采取损害公共利益的方式来实现,具体到建筑这种产品,其损害一旦发生,往往会造成巨大的资源浪费和生 命财产损失。市场机制不能发挥作用的地方就是政府职能大展身手的领域,在涉及公共利益的领域设立市场准入制度就是政府干预市场经济的一种方式。房地产开发 资质就是在房地产开发经营领域的市场准入制度,也是国家干预房地产市场的一种形式,国家对房地产市场的干预,维护的是社会公共利益,作为市场主体的房地产 开发企业必须接受这种干预。

    市场准入制度最初是指一国向他国开放本国的市场,即允许符合条件的外国企业进入本国市场。现在,市场准入制度也被越来越多地用于国内市场中,即对某一个行 业、或产品设置一定的条件,只有符合条件的,才允许经营或投放到市场之中。市场准入制度源于国际贸易保护、自然垄断、外部性、信息不对称等需要。(1)房 地产市场是一个可以产生外部性的市场。外部性是指一个人的行为对他人的影响,这种影响可能是积极的,也可能是消极的,前者称为“正外部性”,或称“外部经 济”,后者称为“负外部性”,或称“外部不经济”。外部不经济,是指不能在产品价格中得到体现的社会成本,比较典型的是环境污染损害,环境受害人的损害不 能从产品的价格中得到补偿。具体到一个建筑产品,不合格的建筑产品所造成的损害不仅仅涉及购房人,而且涉及不特定的公众。从法经济学的角度来看,市场准入 是在进行社会总成本和总收益的比较后得出的较为理想的制度安排。具体到房地产行业,通过一系列的制度安排防范建筑产品可能造成的损害所付出的成本总是比事 后的补救(如拆除重建)相对经济,如果这种损害包括生命损失的话,由于生命无价,即使付出更高的预防成本也是应当鼓励的。

“契约自由”止步于社会 公共利益。当民事活动对他人和社会公共利益不造成影响时,法律是不能加以干涉的,但超过这一限度时,就是另外一种情况了。关于公共利益的含义,有多种观 点,有学者认为,公共利益包含社会利益、国家利益、集体利益,(2),还有人将公序良俗与社会公共利益相联系,认为公序良俗中包含公共利益。(3)法官在 个案中如何甄别民事行为是否侵害了社会公共利益呢?一个简单的方法是确定该行为是否违反了“法律”的强制性规定。“法律”的强制性规定维护的当然是公共利 益,但违反公共利益的情形却不仅仅限于违反法律的强制性规定这一种情况,这就是我国合同法中将违反“法律”强制性规定的合同和损害社会公共利益的合同都作 为合同无效的情形的原因。“法律”的强制性规定为法官识别某一具体行为是否侵害了公共利益提供了鉴别的标准。法官完全可以从“法律”的强制性规定出发推定 某一个行为损害了社会公共利益,而完全不必从社会生活经验和常识出发运用逻辑推理来判断,也不必论证“法律”的强制性规定背后所蕴涵的涉及公共利益的价值 判断。法律本身是一种形式理性,法官只需要用法即可,没必要也无权过问法律本身的正义。问题在于,在我国被称为“法律”的文件实在是太多了,有全国人大及 其常会制定的,有国务院制定的,有国务院各部、委制定的,有地方人大及其常委会制定的,有地方政府制定的,甚至有地方政府的各部门制定的。这些文件是否都 代表了公共利益?如果不都是公共利益的代表,那么,究竟谁的文件代表了“公共利益”?最高人民法院的态度是,全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政 法规代表了社会公共利益,这是从最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中得出的结论,其中第四条规定:“合同法实施以后,人 民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。

   国家对民事活动进行干预的方式是合同无效制度。合同无效是国家对合同效力的否定性评价。前文已经论证过了,评价一项合同的效力的标准是:合同的行为是否是 国家法律禁止的行为。再回到本案,《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条规定,违反本条例规定,未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经 营的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照。行政法规已 经明确规定,未取得资质证书而从事房地产经营的行为是应当受到处罚的行为,从另外一个角度宣布这种行为是应当禁止的行为。由于《城市房地产开发经营管理条 例》是行政法规,法院可以直接援引该文件宣布借用房地产资质的行为是无效的。

    四、房地产合作开发合同与借用房地产资质的区别

房地 产合作开发由双方提供合作条件,一般是一方提供土地使用权,另一方提供资金,双方共同经营和管理,共负盈亏。根据最高人民法院的前述司法解释,如果双方均 没有房地产开发资质,则合同无效。接下来的问题是:如果合作双方有一方具备资质,那么合作合同是否就一定有效?合作开发合同与以合作开发为名行借用资质之 实的行为如何进行区分?仅仅提供资质的行为能否被认为是提供合作条件?司法解释没有给出答案。笔者认为,为维护房地产开发资质制度的严肃性,当合作开发房 地产的当事人只有一方具备房地产开发资质时,具备资质的一方必须负担起主要的建设管理义务,如果建设管理义务全部由无资质的一方来完成,则应当认定是以合 作开发为名来借用资质经营。

   区分合作开发与借用房地产资质行为的关键是看哪一方在从事主要的建设管理行为。在借用房地产资质行为中,借用人承担全部或大部分的建设管理义务,出借资质 的人不参与任何建设管理行为。行为的外在表现是主要是:借用人以出借人的名义办理土地使用证、规划许可证、房地产项目的报建手续,以出借人的名义选定施工 单位、设计单位、监理单位,以出借人的名义办理竣工验收手续,经营所得收益归借用人享有。在借用资质开发过程中,出借资质的人仅相当于面具,目的是掩盖出 借资质的行为,规避国家对房地产资质制度的强制性规定。建设管理行为是法律强加给房地产开发企业的义务,如果认为出借房地产资质的行为属于提供合作开发条 件,那么必然使房地产开发资质制度流于形式,也等于否定了这种制度的价值。

   五、结论

本案的房地产合作开发合同,名为合作开发,实则 是借用房地产开发资质的独立开发行为,无论从合同的内容到合同的实际履行过程来看,都是由甲公司独立地进行,因此可以认定是甲公司在借用乙公司的房地产开 发资质,目的是规避国家对开发主体的限制,双方当事人签订合同的意图也是十分清楚的,乙公司明知国家法律的规定,为了分得一定的利益而出借资质,合同不存 在善意的一方,因此合同是无效的,甲公司不能依据无效的合同取得房地产项目的所有权,本案中的房屋所有权仍然属于乙公司,甲公司在项目开发过程中付出的资 金和劳动应作为无因管理之债来对待,甲公司可以请求乙公司偿还。

穆小伟律师执业于陕西际傧律师事务所,专长于公司法,房地产及建筑工程等商事法律服务。
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